ACTUALITÉS

Article paru dans La Liberté le 25.10.2018

Grand merci au quotidien La Liberté, en particulier à Marc-Roland Zoellig pour la belle mise en plume et à Alain Wicht pour la subtile touche lumineuse, ainsi qu’au large écho donné à notre Collectif.

Référendum du 25 novembre 2018 contre la surveillance démesurée des assuré-e-s

26 octobre 2018 – Article disponible sur le site internet https://www.humanrights.ch/fr/ à l’adresse https://www.humanrights.ch/fr/droits-humains-suisse/interieure/groupes/handicapes/surveillance-assurances-sociales (consultée le 26.10.2018)

Référendum contre la surveillance démesurée des assuré-e-s

En adoptant une loi permettant aux assurances d’espionner librement celles et ceux qui en bénéficient sur la base de leur seul soupçon, le Parlement fait primer la fraude aux assurances sur le respect de la vie privée et de la dignité de tous les assurés. Verdict dans les urnes le 25 novembre 2018.

Dans un arrêt du 14 juillet 2017, le Tribunal fédéral avait retenu que les bases légales justifiant la surveillance d’une personne soupçonnée de fraude à l’assurance faisaient défaut (ATF 9C_806/2016). Les juges de Mon-Repos reprenaient ainsi un constat de la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) de 2016. Dans l’affaire Vukota Bojic contre Suisse, la Cour avait jugé que la Suisse avait violé le droit au respect de la vie privée d’une assurée espionnée à son insu du fait de l’absence de base légale pour fonder la mesure de surveillance.

Revenait alors au Parlement d’y remédier en créant une base légale respectueuse des libertés fondamentales. Une mission qu’il n’a pas remplie, comme l’a également souligné le professeur en droit Kurt Pärli lors du lancement le 15 octobre 2018 de la campagne romande pour le référendum contre la nouvelle base légale sur la surveillance des assuré-e-s: «Si le législateur décide que les assurances sociales doivent avoir le droit de se mêler de la sphère privée des assurés par des surveillances, il est indispensable d’élaborer une loi bien réfléchie qui définisse les bases claires des modalités et limites de la surveillance. L’article 43a de LPGA ne remplit pas ces conditions. En outre, dans chaque cas, une surveillance doit être ordonnée par décision d’un juge. Une assurance n’est pas impartiale et seul un juge garantit un examen objectif de la nécessité d’une surveillance».

Précipitation parlementaire

C’est par le biais d’une nouvelle disposition dans la Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), l’art. 43a LPGA, que le Parlement a créé dans un temps record la base légale pour la surveillance des assuré-e-s. Cela s’est fait notamment sous pression de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats (CSSS-E). C’est elle qui a décidé, le 8 novembre 2016, trois semaines seulement après l’arrêt de la Cour européenne, d’élaborer la nouvelle disposition dont les assurances avaient un urgent besoin. La révision de la LPGA était alors sur le point d’être mise en consultation, mais afin de court-circuiter le processus ordinaire, la CSSS-E a décidé de dissocier l’examen de cette disposition du projet de révision de la LPGA et d’élaborer son propre projet d’article.

Le 8 septembre 2017, la CSSS-E a déjà son projet et il va très loin, puisqu’il ne comprend même pas l’exigence d’une autorisation judiciaire pour le prononcé de mesures de surveillance, un garde-fou pourtant élémentaire. Après une première lecture par le Conseil des Etats le 14 décembre 2017, l’objet est devant le Conseil national au mois de mars 2018. La majorité de la commission compétente avait accepté dans un premier temps que toute observation soit soumise à l’autorisation préalable d’un juge, comme en procédure pénale. Mais cette proposition a finalement été repoussée à la suite d’un lobbying intensif de la Suva et de l’Association suisse des assureurs. Au final, le monstre créé par la CSSS-E est traité en un temps record par le Conseil national puis par le Conseil des Etats pour l’élimination des divergences afin de permettre son adoption au vote final le 16 mars 2018.

Surveillance totale et arbitraire

Dès le début, l’association faîtière des organisations suisses de personnes handicapées Inclusion Handicap avait demandé à ce que la surveillance de fraudeurs-euses présumé-e-s au moyen d’enregistrements d’images et de sons nécessite l’autorisation préalable d’un juge. La loi adoptée n’exige au final l’autorisation judiciaire que pour le placement de traceurs GPS sur les véhicules. Pour le reste, la loi donne toute puissance aux assurances et n’admet aucun contrôle.

La question de savoir où les bénéficiaires d’assurances sociales peuvent être surveillé-e-s a également suscité la controverse. Au Parlement, la gauche a en vain tenté de modifier le projet de loi de sorte que les personnes suspectes puissent uniquement être surveillées dans les lieux publics. La loi autorise désormais leur surveillance dans des lieux «qui sont visibles depuis un lieu librement accessible», y compris les jardins privés, les balcons et les appartements.

L’intégration de ces dispositions dans la LPGA signifie en outre qu’elles s’appliquent non seulement à l’assurance-accidents et à l’AI, mais aussi à l’assurance-chômage, à l’assurance-maladie, à l’assurance militaire, aux prestations complémentaires, au régime des allocations pour perte de gain (APG), ainsi qu’à l’AVS. La portée de cette base légale est ainsi à la mesure des abus qu’elle est en mesure de favoriser : énorme.

Indigne d’un Etat de droit

Mêmes dans le cadre d’une instruction pénale, les personnes suspectes sont moins exposées à l’arbitraire que ne le sont monsieur et madame tout le monde avec la nouvelle base légale pour la surveillance des assurés. Les criminel-le-s potentiel-le-s ne peuvent être mis sous surveillance qu’avec l’accord d’un juge et celle-ci n’est admise que dans les lieux généralement accessibles, raison pour laquelle les espaces privés sont hors limites pour les enquêteurs/enquêtrices. Ainsi, les détectives mandaté-e-s par une assurance sociale peuvent davantage intervenir dans la sphère privée de personnes suspectes que la police lors d’une instruction pénale. Un-e détective d’une assurance serait par exemple autorisé-e à surveiller toute personne suspecte à l’intérieur de son propre logement, s’il est adjacent à un trottoir. Un autre scénario possible serait la surveillance de personnes suspectes avec des drones.

«Les «bases juridiques de la surveillance des assurés» décidées ce jour par le Conseil national ne sont pas dignes d’un État de droit», relevait atterrée l’organisation Inclusion handicap en février 2018.

Et pour cause. La surveillance constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH), ce qui implique que les exigences à respecter sont élevées. Elles concernent les modalités de la surveillance, son étendue, sa durée, les conditions et la compétence pour son prononcé ainsi que son exécution, sans oublier son contrôle et les possibilités de recours.

Référendum citoyen

C’est pour cette raison qu’un groupe de citoyens et de citoyennes s’est emparé de la thématique. Indigné-e-s du blanc-seing donné aux assurances, les opposant-e-s ont lancé en avril 2018 une plateforme en ligne qui a recueilli – en à peine une semaine – quelque 25’000 francs de dons et plus de 10’000 promesses de signature en cas de lancement d’un référendum. Ils sont d’ailleurs parvenu à obtenir les 50’000 signatures nécessaires en un temps record. La chancellerie fédérale a ainsi validé le référendum dès juillet 2018, annonçant que les Suisses voteraient sur le sujet le 25 novembre 2018.

Dans la foulée, le Parti socialiste, qui avait tenté en vain de lutter contre la base légale au Parlement, s’est lui aussi mis en campagne. Le Conseil fédéral, de son côté, a sans surprise annoncé en septembre 2018 qu’il recommandait l’adoption de l’article relatif à la surveillance dans les assurances sociales.

La position du Tribunal fédéral

Un problème supplémentaire posé par la loi est le fait qu’elle ne contient pas d’interdiction d’utilisation des moyens de preuves obtenus illégalement. Si un-e détective mandaté-e par une assurance ne respecte pas les limites légales, les preuves ainsi obtenues ne seront pas forcément écartées dans le cadre d’une procédure subséquente. Mais comment est-il possible que des moyens de preuves obtenus illégalement, dans quelque domaine du droit que ce soit, puissent être admis par un tribunal? Pour le comprendre, il faut revenir sur l’arrêt du Tribunal fédéral de juillet 2017 (ATF 9C_806/2016).

Utilisation de preuves utilisées illégalement

Les juges y indiquent en effet que la réponse à la question de l’exploitabilité de moyens de preuves obtenus de façon illégale réside dans une mise en balance des intérêts publics et privés impliqués et doit se faire au cas par cas.

Dans le cas d’espèce, le plaignant avait été suivi et filmé dans les lieux publics qu’il a visités pendant quatre jours en l’espace de deux semaines. Chaque phase de surveillance a duré entre cinq et neuf heures. Selon l’appréciation du Tribunal fédéral, il ne s’agit pas là d’une surveillance systématique ou constante; les droits fondamentaux de la personne concernée n’en auraient été que modestement affectés. De l’autre côté de la balance se trouve l’intérêt public à la prévention de la fraude à l’assurance, auquel le Tribunal fédéral accorde un grand poids. Il est ressorti de cette pesée d’intérêts, conformément à l’arrêt du Tribunal fédéral, que l’enregistrement d’une vidéo obtenue illégalement pouvait être utilisé comme élément de preuve.

Par ailleurs, le Tribunal fédéral avait retenu qu’une interdiction d’utilisation des moyens de preuves obtenus de façon illégale n’entrait en considération que lorsque la surveillance avait eu lieu dans un espace privé. Le fait que cette jurisprudence ne considère pas la sphère privée des assuré-e-s comme étant en principe d’une importance prépondérante pose problème. Elle légitime ainsi l’atteinte à un droit fondamental sans base légale suffisante.

La pratique favorable à l’exploitation de preuves obtenues illégalement du Tribunal fédéral couplée à une loi totalement excessive comme l’est la nouvelle base légale pour la surveillance des assuré-e-s conduit au fait que la protection des droits fondamentaux réclamée par la CrEDH n’est en réalité pas mise en œuvre.

Base légale insuffisante

Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral avait évalué le fondement légal d’une mesure de surveillance de l’AI au regard des exigences établies par la CrEDH. En 2016, celle-ci avait jugé que la Suisse avait violé le droit au respect de la vie privée d’une assurée espionnée à son insu du fait de l’absence de base légale pour fonder la mesure de surveillance.

L’art. 59 al. 5 de la Loi fédérale sur l’assurance-invalidité prévoit seulement la participation de spécialistes pour lutter contre le versement injustifié de prestations. Selon une ancienne décision du Tribunal fédéral, cela comprenait également l’observation par un-e détective privé-e (ATF 137 I 327, consid. 5.2). En 2017, le Tribunal fédéral a donc révisé sa propre jurisprudence à la lumière de l’arrêt de la CrEDH.

La surveillance, qui plus est cachée, présente un haut potentiel d’abus et d’arbitraire, a relevé le TF. Elle exige donc une base légale qui la règle de façon claire, détaillée et exhaustive. Puisqu’une telle base légale fait défaut, la surveillance par l’assurance invalidité est une mesure illicite.

Faciliter le changement de sexe dans le registre de l’état civil

04.10.2018

Lors de la conférence de presse du 23 mai 2018, le Conseil fédéral a présenté pour la première fois son avant-projet de modification simple de l’état civil des personnes transgenres et des personnes présentant une variation du développement sexuel. Selon la Conseillère fédérale en charge du dossier Simonetta Sommaruga, ce sujet ne concerne qu’un petit nombre de personnes en Suisse. C’est cependant un facteur de grandes difficultés.

Selon le Conseil fédéral, le mécanisme envisagé dans l’avant-projet repose sur le concept de l’autodétermination. Les personnes transgenres et les personnes présentant une variation du développement sexuel devraient à l’avenir pouvoir enregistrer un changement de sexe et de prénom sans formalités administratives par une simple déclaration au bureau de l’état civil – sans décision de justice et sans rapports psychiatriques. Après le changement d’état civil, le mariage ou les liens de filiation existants demeureront inchangés. La question d’un troisième genre est elle aussi en discussion depuis que le Conseil National a accepté un postulat en ce sens lors de la session d’automne 2018.

Situation actuelle

Actuellement, chaque enfant doit être inscrit à l’état civil dans les trois jours suivant sa naissance avec ses nom et prénom, sa filiation et son sexe. S’il s’avère par la suite que l’identité de genre diffère du genre attribué à la naissance, le genre et le prénom ne peuvent actuellement être adaptés que dans le cadre d’une procédure administrative ou judiciaire. Mais la pratique juridique correspondante est inconsistante et les procédures sont coûteuses en temps et en argent – en moyenne entre 300 et 1000 francs – ce qui représente une lourde charge pour de nombreuses personnes transgenres.

Henry Hohmann, responsable politique du Réseau Transgenre Suisse (TGNS), l’explique ainsi: «La pratique actuelle impose des exigences élevées à une personne transgenre qui ne peut pas y faire face seule.»

Le changement du sexe officiel et du nom est cependant d’une grande importance au quotidien pour une personne transgenre. Ce n’est qu’une fois qu’elle est en possession de documents reflétant correctement son sexe qu’elle peut éviter de devoir justifier, voire annoncer, sa transidentité. De telles sorties forcées ne représentent pas seulement une énorme charge psychologique, elles augmentent également le risque de violence et de discrimination, par exemple lors de la recherche d’un emploi.

Strasbourg donne le ton

Grâce aux modifications proposées au Code civil, la pratique suisse s’adapte d’une part à une réalité sociale. Selon les estimations, 40’000 personnes ayant une identité transgenre vivent en Suisse. D’autre part, le projet de loi peut également être lu comme une mise en oeuvre de la Résolution 2048, adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe en 2015 et non contraignante en soi. Le coeur de la résolution est la lutte contre la discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe. La résolution est relativement complète et couvre la majorité des domaines de préoccupation des personnes transgenres, y compris le changement rapide et transparent de nom et de sexe. Un tel changement doit être accordé sans restrictions fondées sur des caractéristiques personnelles telles que l’âge ou la situation financière.

Le texte de la résolution parle également de l’abolition de l’obligation de stérilisation et de toute mesure médicale ou diagnostic psychiatrique comme condition préalable à la reconnaissance légale de l’identité de genre. Jusqu’à un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme de 2017, c’est précisément cette preuve d’infertilité ou d’harmonisation opérationnelle des organes sexuels qui était une condition sine qua non d’un changement de sexe dans le registre d’état civil en Suisse. De plus, les personnes qui étaient mariées devaient d’abord divorcer. L’avant-projet, publié fin mai, s’appuie sur les nouvelles législations exemplaires de certains pays européens tels que Malte (2015), l’Irlande (2015), la Norvège (2016) et la Belgique (2018). Dans tous ces pays, une simple déclaration sans conditions supplémentaires suffit déjà pour changer l’état civil.

Principe d’autodétermination dilué

L’avant-projet présenté par le Conseil fédéral répond à de nombreux égards aux exigences de longue date des organisations trans en Suisse. Mais il est nécessaire d’améliorer le processus politique qui vient d’être entamé, comme le déclare Transgender Network Switzerland dans un communiqué de presse. Le futur article 30 b du Code civil mentionne l’autodétermination, c’est-à-dire la perception intime, comme la maxime d’une explication simple à l’officier de l’état civil. Dans le rapport explicatif, le Conseil fédéral relativise toutefois le fait qu’en cas de «doute» sur l’honnêteté ou le bien fondé de la requête, le fonctionnaire concerné peut demander des renseignements complémentaires (p. ex des certificats médicaux) ou même rejeter une demande (p. 30). Le Conseil fédéral affaiblit ainsi immédiatement le principe d’autodétermination proposé et ouvre la porte à l’arbitraire de l’opinion personnelle du fonctionnaire responsable. C’est la raison pour laquelle une formation au moins appropriée sur les thèmes de la transsexualité et de l’intersexualité devrait être dispensée aux personnes responsables.

Un pas en arrière pour les personnes transgenres mineures

Par ailleurs, l’avant-projet crée également des perdants: ce sont les mineurs. Jusqu’à présent, les mineurs pouvaient demander un changement de sexe et de nom officiel. La représentation légale pouvait le demander pour les personnes incapables de discernement. Cette règle était considérée comme un exemple positif au niveau international. Il est donc d’autant plus regrettable qu’à l’avenir, le projet du Conseil fédéral fasse prévaloir le consentement du représentant légal aux demandes  de modification du registre de l’état civil présentées par un mineur (art. 30 b, al. 4, ch. 1). Ce chiffre spécifique de l’avant-projet représente un net recul en arrière.

Bientôt un troisième sexe?

Lors de la conférence de presse du 23 mai, le Conseil fédéral a clairement indiqué que le changement de genre et de nom facilité ne concerne pas seulement les transgenres mais également les personnes présentant une variation du développement sexuel. Il s’agit d’une situation douloureuse pour la quarantaine d’enfants par an qui naissent avec un sexe qui ne peut pas être clairement identifié par le personnel médical, mais qui doivent néanmoins être enregistrés comme hommes ou femmes par leurs parents à l’état civil sous trois jours. L’avant-projet du Conseil fédéral veut maintenant donner à ces personnes la possibilité de revenir sur la décision potentiellement erronée de leurs parents sans trop d’efforts administratifs. Toutefois, l’avant-projet contient toujours l’obligation de s’identifier en tant que femme ou homme. Il ne laisse aucune place à la diversité des genres.

La situation pourrait cependant évoluer prochainement. Lors de la session d’automne 2018, le conseil National  a en effet donné son veut vert au postulat de à Sibel Arslan (V/BS) pour l’inscription d’un troisième sexe à l’état civil. Ce postulat, que le Conseil fédéral avait par ailleurs recommandé d’accepter, charge l’exécutif d’établir un rapport sur les conséquences qu’entraînerait, d’une part, la possibilité pour les personnes qui ne se reconnaissent pas dans les catégories homme ou femme de faire inscrire dans les actes d’état civil un troisième sexe, d’autre part, l’abandon pur et simple de la mention du sexe dans ces mêmes actes. Reste désormais au Conseil des Etats à statuer.

En outre, un autre objet parlementaire devrait lui aussi bientôt entré en discussion. Il  s’agit d’un postulat sur le même sujet déposé par Rebecca Ruiz (PS/VD).

Article issu du site internet https://www.humanrights.ch/fr disponible à l’adresse https://www.humanrights.ch/fr/droits-humains-suisse/interieure/groupes/homosexuels/changement-sexe-etat-civil (consulté le 22.10.2018)